Entrevista Nengumbi con Paul Byrne

Buenos Aires, Argentina Diciembre 2009

martes, 4 de abril de 2017

Dictamen técnico sobre el DNU 70/2017 que reformó la Ley de Migraciones 25.871

Por: Pablo Ceriani Cernadas

Vicepresidente del Comité de la ONU para la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrante y sus Familias, Coordinador Programa Migración y Asilo, Universidad Nacional de Lanús. Director de Especialización en Migración, Asilo y Derechos Humanos, Universidad Nacional de Lanús

1) No existe ningún dato que evidencia alguna clase de necesidad o urgencia que justifique la reforma de la ley de migraciones por DNU
Los discursos que precedieron al DNU, y sus considerandos, usaron estadísticas parciales, recortadas y tergiversadas para evidenciar una emergencia que NO existe. Los datos reales de extranjeros presos en todo el país (por toda clase de delitos) es de un 5,9%. Entre 2002 y 2016, esa cifra osciló siempre entre 5,2 y 5,9%, lo cual da cuenta que no sólo no hay urgencia sino que tampoco hubo un cambio de la situación en una década y media. Se trata un número muy cercano al % de migrante en el país (4,8%, de lo más bajo de nuestra historia)

A eso hay que agregar que un % de esas personas extranjeras presas (un 30-40% de ese 5,9%) no pueden ser consideradas inmigrantes (ya que fueron detenidas al ingresar al territorio en el que no residían con el único objetivo de cometer un delito). Esto es importante para evitar confundir los temas y, por ende, los discursos y las políticas. Una cosa es la política migratoria (relativa a los y las migrantes que viven en el país o quieren vivir en él), y otra es la relativa a delitos que pueden incluir en su comisión el cruce de una frontera.
En todo caso, en estos 15 años sí hubo un incremento de presos por delitos federales, principalmente por ley estupefacientes, tanto en el caso de nacionales como extranjeros (los cuales, como en todos los países, están sobre-representados en casos de narcotráfico, por la propia modalidad del delito). Nuevamente, no estamos hablando de inmigración en estos casos.

De la misma manera, al presentar la reforma se hizo lugar a un caso de impacto mediático (como base para elaborar una Política de Estado, lo cual de por sí no es razonable) y sin tener en cuenta que ese mismo caso ejemplifica que la respuesta no contribuye a combatir el delito ni a proteger a sus víctimas (ver abajo). También se aludió que “algunos casos” de expulsión tardan muchos años, sin dar estadística alguna sobre cuántos son esos casos y porqué es la demora (la evidencia explica que suele ser la propia DNM y la justicia los responsables). En cualquier caso, estas demoras no se darían en casos de personas que están años cumpliendo condena por delitos graves, ya que la DNM tiene tiempo de sobra para llevar adelante la expulsión ni bien la persona cumple esa condena.

2) El DNU crea una emergencia social al promover la xenofobia y la estigmatización

Al presentarse, en los discursos que lo precedieron/acompañaron, y en los considerandos del DNU, se describe la inmigración como un problema grave y urgente de seguridad, ligada a la criminalidad organizada y el narcotráfico. Esta urgencia no sólo es inexistente, sino que es el propio DNU el que ha creado una emergencia que no existía. Eso, de por sí, genera un problema serio de estigmatización y xenofobia que impacta en el corto y largo plazo en la sociedad, afectando a toda la población migrante, y en particular a quienes están en mayor de situación de vulnerabilidad. Por ello, antes que venir a prevenir o solucionar una urgencia, el Decreto crea una nueva emergencia -social- a partir de la estigmatización de una parte de la sociedad (un 4,5% para ser precisos).

Desde su aprobación, en efecto, se han difundido numerosas situaciones de discriminación, malos tratos, conflictos sociales y otros, afectando la vida y los derechos de nuestro país que no tienen ninguna clase de vinculación con delito alguno. La convivencia con vecinos, el trato en servicios públicos, la relación con fuerzas de seguridad, son tan solo algunos ejemplos que suelen modificarse a partir de esta clase de medidas que generalizando y asocian de manera equivocada a la migración con un problema de seguridad.
La paz y la cohesión social se ve alterada por una reforma normativa que se presenta atribuyendo de manera más o menos explícita una serie de problemas (seguridad ciudadana) a un grupo de personas sobre la base de su nacionalidad de origen. Basta hacer lo mismo respecto de otro grupo (tomando cualquier otro % de estadísticas criminales) para evidenciar lo problemático e inadecuado de esta clase de discursos y argumentos como justificativos de políticas dirigidas exclusivamente contra parte de la población que habita en el país.

Es posible afirmar que el DNU (en sus considerandos y en los discursos que acompañaron su presentación) viene a convertir una xenofobia latente en nuestra sociedad, en Política de Estado. Y eso es sumamente grave en términos de convivencia, integración y cohesión social.

3) El DNU se elaboró y aprobó sin ninguna clase de diálogo ni proceso democrático previo, reformando sustancialmente una ley reconocida como modelo por el proceso de adopción y su contenido

La ley 25.871 se aprobó luego de años de debates, audiencias públicas en las que participaron múltiples actores políticos, organismos de seguridad, diversos Ministerios, ONGs, comunidades de migrantes, iglesias (Bergoglio como actor destacado), representantes del Poder Judicial, entre otros. Se aprobó por unanimidad en ambas Cámaras.

Por ese proceso, así como por su contenido, fue reconocida como ley modelo por la comunidad internacional. La ONU, la OEA, la Organización Internacional para las Migraciones, ACNUR, UNICEF, la OIT, el MERCOSUR, entre otros, destacaron en múltiples ocasiones a la ley migratoria argentina. Por esa misma razón, países vecinos como Uruguay (2008), Bolivia (2013), Perú (2015) y Ecuador (2016) la tomaron como modelo para aprobar su nueva normativa en el tema. Los actuales proyectos de Brasil y Chile también se basan en la ley argentina.

A pesar de existir Mesas de Diálogo en este tema entre el Estado y la Sociedad Civil -por ejemplo, una creada por Disposición 3028/2014 de la Dirección Nacional de Migraciones-, durante 2016 no se convocaron a estas Mesas, aunque esto fue motivo de reclamo en múltiples oportunidades por parte de las instituciones que trabajan en este tema hace décadas. Como se describe en los siguientes puntos, la ley de migraciones fue drásticamente reformada -en sus objetivos, espíritu y en los derechos que reconoce- sin convocarse a ninguna clase de diálogo, aun contando con canales ya establecidos a tal fin.

4) El DNU no está dirigido a enfrentar la criminalidad, sino que la puede beneficiar. También puede afectar los derechos de las víctimas de delitos
Los considerandos del DNU hablan de una urgencia asociada a la criminalidad (que no está verificada en datos) pero luego el DNU establece una serie de cambios (recortes de derechos, ver abajo) que afectará principalmente a las personas migrantes que residen en nuestro país, de manera especial a quienes están en mayor situación de vulnerabilidad. Migrantes en condiciones de exclusión social, migrantes con permiso de residencia vencido, migrantes que suelen sufrir abusos de fuerzas de seguridad, migrantes sin residencia por la propia vulnerabilidad de la migración desde el origen, migrantes que pudieran haber cometido un delito muy leve (aún si tienen residencia en el país, y familia).

La reducción drástica de garantías procesales, así como de los plazos de los procedimientos (se crea un Procedimiento Sumarísimo de expulsión, no sólo para casos de delitos graves, sino todos, o incluso para irregularidad migratoria), afectará de manera particular a estas personas en condición de pobreza y exclusión, y no a aquellos vinculados con la criminalidad organizada, quienes sí tienen acceso a información, a abogados, etc., etc.

Al contrario de los anuncios que rodearon el DNU, la búsqueda de una “expulsión ágil de extranjeros criminales” como medio de luchar contra la criminalidad organizada, esto puede afectar severamente esas mismas políticas, como por ejemplo:
– Facilitando la salida del país de una persona que efectivamente viene a cometer un delito, sin siquiera ser juzgado ni condenado por ese delito
– Obstruyendo la investigación sobre redes criminales a partir de la deportación ágil y sumarísima de personas que pudieran contribuir a esa investigación;

Asimismo, estos procedimientos sumarísimos de expulsión por una amplia gama de delitos, con tan solo un acto de procesamiento o medida procesal similar, puede dejar a las víctimas de los delitos que pudieran cometer esas personas sin ninguna clase de posibilidad de reclamar civil y penalmente por los daños y perjuicios sufridos, incluyendo el derecho a la justicia. El caso utilizado para “justificar” la urgencia de la reforma, ejemplifica de manera clarividente la desprotección en que podrían quedarse las víctimas en caso de proceder a una expulsión exprés de personas potencialmente responsables de un delito.

5) Derechos constitucionales vulnerados por el DNU
Numerosos son los derechos que afecta el DNU, a pesar de estar reconocidos en la propia ley migratoria, en la Constitución Nacional, en otras leyes, y en tratados internacionales como la Convención sobre Derechos del Niño, la Convención de Derechos de Trabajadores Migratorios, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

Los derechos de los niños y niñas se pueden ver seriamente afectados por la expulsión de sus padres. Según el DNU, proteger el derecho de niños a la unidad familiar sólo se haría por “dispensa” de la DNM (el DNU prohíbe a la justicia opinar sobre este derecho -?-) y únicamente si se trata de hijos argentinos (niños extranjeros con residencia permanente no podrían invocar su derecho a la vida familiar -claramente discriminatorio y prohibido por la Convención D. Niño-) y solamente si el delito por la cual es condenado el padre/madre supera los 3 años como máximo de pena (aún si la persona es condenada, por ejemplo, a 1 mes).

Tampoco se tiene en consideración el arraigo (tiempo de residencia) como para evitar la expulsión del territorio, no se contemplan otros derechos en juego en casos de expulsión (derecho al trabajo, derechos vinculados a la seguridad social, derecho a la identidad -adultos llegados de niños al país-, etc., etc.).

Frente a la amenaza que supone el DNU para migrantes que estén en situación migratoria irregular, y los mensajes estigmatizantes que alimenta, otros derechos pueden verse vulnerados. Migrantes pueden sentir temor de denunciar delitos de los que fueran víctimas (ni hablar si hay autoridades o fuerzas de seguridad involucradas) o si no tienen residencia, de ir a un centro de salud u otro servicio social, etc., etc., lo cual no sólo redundaría en el no acceso a derechos sino también en el deterioro de condiciones sociales de la población (salud pública), la no investigación de delitos, etc.

Otro derecho seriamente afectado por el DNU es el derecho a la libertad, ya que no sólo extiende los plazos de detención administrativa (la detención no es por un eventual delito cometido -eso sería en un paso anterior, si es que la expulsión se basa en un delito), hasta 60 días. En caso que la persona ejerza sus garantías, es decir, presente un recurso, la detención se puede volver indefinida. Es importante señalar que hasta la Unión Europea prohibió las detenciones migratorias indefinidas, así como la Comisión Interamericana y otros. El DNU permite que la persona sea detenida al iniciarse un procedimiento migratorio, incluso antes que eventualmente se dicte una expulsión administrativa. La detención migratoria no sólo debe ser absolutamente excepcional, sino que también por el plazo más breve posible. El DNU se opone radicalmente a los estándares internacionales en esta materia, así como a los objetivos de la propia ley migratoria y lo que Argentina y el MERCOSUR vienen promoviendo hace una década y media.

6) Garantías de debido proceso afectadas por el DNU
El procedimiento sumarísimo que crea la ley (copiando el Procedimiento Preferente de la Ley de Extranjería española -que tiene un espíritu opuesto a nuestra política migratoria-; y para peor, con menos garantías y aplicable a más supuestos que la ley española) establece una serie de plazos irrisorios e imposibles de cumplir para apelar una medida de expulsión o de cancelación de residencia (3 días para cualquier recurso, exigiendo incluso tener un abogado para ello, pero recortando drásticamente la posibilidad de tener asistencia jurídica gratuita de oficio, como se hacía hasta ahora).

Esto no sólo va a implicar un serio obstáculo para acceder a la justicia -y por ende, la desprotección judicial. También va a generar el retorno de un negocio turbio que se había logrado erradicar: el de los gestores que se aprovechan de la necesidad y vulnerabilidad de migrantes para presentarles el recurso, sin importar el costo a afrontar y los resultados de ese recurso. Durante décadas (’80 y ’90, en especial) esto sirvió para que miles de migrantes fueran estafados, muchas veces con la connivencia y/o corrupción de empleados o funcionarios de la DNM.

El DNU deroga el recurso administrativo de revisión, que estaba en la ley migratoria en cumplimiento de la ley de procedimientos administrativos y debe regir para cualquier proceso administrativo. Es decir, la DNM se declara infalible y por ende no se puede revisar -de oficio o a pedido de parte- cualquier decisión de la DNM a pesar de si tiene errores graves o afecta un derecho constitucional o protegido por un tratado internacional u otra ley vigente.

Asimismo, el DNU no menciona en momento alguno el derecho a la asistencia y protección consular. Con los plazos que establece, es imposible que el Estado pueda respetar este derecho garantizado en la Convención de Migrantes y en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.

Algo que afecta todo el proceso y que impactará en los migrantes en mayor situación de vulnerabilidad, es el régimen de notificaciones. Se establece un mecanismo de notificación ficta o tácita, similar al del régimen de multas de tráfico. Es decir, iguala la eventual imposición de una sanción pecuniaria (multa) a una pena como la expulsión del territorio en el que reside una persona, en la cual puede haber muchos derechos en juego, como la unidad familiar y los derechos de niños y niñas. La notificación tácita -por ejemplo, si la persona cambió su domicilio y no lo informó- puede dar lugar automáticamente a la expulsión firme en sede administrativa y la imposibilidad de impugnar esa decisión ante la justicia (contrariando toda la jurisprudencia de hace décadas en materia de impugnación judicial de actos administrativos).

7) Criminalización de la Migración irregular
Hace una década y media que los Estados de América Latina vienen pronunciándose contra toda forma de Criminalización de la migración irregular. Si bien el DNU no establece penas de prisión para infracciones migratorias, lo cierto es que el régimen de expulsión que regula es el mismo para cosas de ingreso irregular (o imposibilidad de demostrar ingreso regular) que en casos de personas a ser expulsadas por haber cometido un delito grave.

De esta manera, la sanción (expulsión) y la forma (procedimiento sumarísimo) no distingue entre la participación en un delito grave y la irregularidad administrativa -la cual suele estar asociada a condiciones de vulnerabilidad, desprotección de derechos, etc., etc., tal como está sobradamente evidenciado a nivel global y por todos los especialistas en la materia.

Ello va a redundar en una grave desprotección de estas personas, su eventual marginalización, o incluso explotación laboral. Eso no puede beneficiar en modo alguno a una política pública, incluyendo a políticas en lo criminal -la lucha contra determinados delitos, como los mencionados por el DNU, como la violencia de género, la explotación laboral, entre muchos otros-.
 
En síntesis, se trata de una reforma que contiene innumerables falencias e irregularidades formales y de fondo, que vulnera numerosas leyes, tratados y la propia Constitución, que afecta negativamente diversas políticas públicas (incluso la criminal), y que le ha dado a la xenofobia latente de nuestra sociedad un status de política de Estado (con las graves consecuencias que de ello se pueden derivar). Todo ello, sin ninguna necesidad ni justificación, repitiendo los peores antecedentes de la historia de las políticas migratorias del país (hasta la nefasta Ley de Residencia de 1902 tuvo un mínimo tratamiento parlamentario -no fue un Decreto-) y echando por la borda una política migratoria que fue reconocida como ejemplar por su proceso de aprobación, su contenido y los resultados de su aplicación (sin perjuicio de diversas cuestiones que podían revisarse, mejorarse, corregirse, pero a través de los canales democráticos adecuados, con datos fiables, con participación amplia, etc.). Ambas Cámaras del Congreso tienen ante sí la responsabilidad y la oportunidad de evitar este grave retroceso de la Democracia y el Estado de Derecho en nuestro país. Ello no impediría en modo alguno la realización de debates parlamentarios posteriores en torno a propuestas de reformas legislativas en materia migratoria, sobre la base de un diálogo serio, participativo, responsable y dentro del marco formal y sustancial de nuestra Constitución Nacional.

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