6 RAZONES PARA RECHAZAR EL DECRETO DE NECESIDAD DE URGENCIA 70/2017

Por: Ana Paula Penchaszadeh (IIGG/CONICET)

1. ES INCONSTITUCIONAL
La Constitución Nacional de la República Argentina es clara: el Poder Ejecutivo sólo podrá legislar a través de decretos frente a situaciones de necesidad y urgencia y bajo ninguna circunstancia sobre cuestiones que afecten el derecho penal. En la esquelética fundamentación del decreto se ofrece un recorte sesgado de las estadísticas del sistema penitenciario para promover un “estado de emergencia” que no es tal. En realidad, la población migrante presa en el país representa el 6,2% de la población carcelaria total y, en términos absolutos, ese porcentaje equivale a 4.449 personas. Es decir, se pretende vincular migración y criminalidad, afectando la vida de casi 2 millones de personas migrantes, por un porcentaje ínfimo de personas que delinquen. Más aún, si se concediera que estamos frente a una “situación crítica y excepcional” (no siendo éste el caso), el decreto se dirige supuestamente a la población migrante con antecedentes penales, que está involucrada en causas penales o que ha sido condenada; es decir, el decreto afecta el derecho penal y, por lo tanto, es inconstitucional su tratamiento por fuera de los canales ordinarios. “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.” (Artículo 99, inciso 3, Constitución de la Nación Argentina) Este decreto, a su vez, es inconstitucional porque no es una modificación parcial de la consensuada Ley de Migraciones 25.871 y la antigua Ley 346 de Ciudadanía y Nacionalidad, sino que trastoca puntos clave de ambas leyes y, en el caso de la Ley de Migraciones, se podría incluso decir que la suplanta creando un nuevo sistema de ingreso, permanencia, cancelación de residencias y expulsión. Tanto es así que su discusión pública, desde que el decreto fuera publicado en el Boletín Oficial, se ha dado casi exclusivamente en el terreno de lo jurídico. Para todos los que no somos abogados e incluso para todos aquellos que sí lo son y se especializan en temas de extranjería, los 30 artículos comprendidos en el decreto encierran más preguntas que respuestas respecto de su implementación y efectos en la política migratoria en general. Finalmente, este decreto avanza sobre la Ley 346 afectando la regulación del derecho a la nacionalidad/ciudadanía tarea específicamente delegada por el constituyente al Congreso de la Nación: “Corresponde al Congreso: (…) Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. (Artículo 75, inciso 12, Constitución de la Nación Argentina)

2. VINCULA MIGRACIÓN Y CRIMINALIDAD
Si bien en la retórica del gobierno este decreto sólo se dirige a las personas migrantes que están involucradas en causas penales, la normativa promueve constantemente la confusión de
criminalidad e irregularidad documentaria. Tanto la retención (eufemismo para referir a la privación de la libertad de migrantes) como la expulsión de migrantes se justifican indistintamente por infracciones a la Ley de Migraciones (es decir, por faltas administrativas equivalentes a una multa por mal estacionamiento) y por delitos que involucran el derecho penal. “Que la situación reseñada precedentemente justifica la regulación inmediata de un procedimiento migratorio especial de carácter sumarísimo, aplicable a aquellos casos en los que las personas de nacionalidad extranjera se encontraran involucradas en hechos delictivos y a quienes hubieren ingresado en forma clandestina al territorio nacional, eludiendo el control migratorio.” (Fundamentación, DNU 70/2017). El decreto reintroduce en la jerga de la gestión migratoria palabras que estigmatizan la migración, como “ilegalidad” y “clandestinidad”, para dispensar al Estado de su responsabilidad y culpar así al migrante por no “tener los papeles” que sólo el Estado está en condiciones de dar. En este punto, cabe remarcar que, desde la asunción de la Alianza Cambiemos al poder, no sólo se cerró el Programa de Abordaje Territorial – una herramienta fundamental para la promoción estatal, activa y responsable de la regularización documentaria de los migrantes –, sino que se suspendieron los visados por razones humanitarias. A su vez, la modificación de la Ley 346 de Ciudadanía y Nacionalidad propuesta por el decreto se encamina a cerrar una puerta de acceso a los papeles, vía la naturalización, para migrantes que podían acreditar una residencia de hecho en el país por más de dos años (vía especialmente importante para migrantes extra-Mercosur arraigados en el país que no aplicaban a ninguna de las categorías estipuladas por la Ley de Migraciones para el acceso a una residencia regular). Con el decreto se exige ahora que la residencia sea “regular” temporaria o permanente, en los términos de la Ley de Migraciones. En este punto, también se desconocen los fallos de la Corte Suprema de Justicia a favor de una interpretación amplia de la residencia.

3. INSTALA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD DEL MIGRANTE Y CONTAMINA EL DEBIDO PROCESO EN RELACIÓN TANTO A LA CANCELACIÓN DE LA RESIDENCIA COMO A LA EXPULSIÓN
El clima generalizado de sospecha en relación a las migraciones y la confusión de criminalidad e irregularidad, requieren a su vez de la suspensión de uno de los pilares básicos del derecho penal: la presunción de inocencia. Dentro de las causas impedientes de ingreso y permanencia, como de cancelación de la residencia se incorpora “tener condena no firme en la Argentina o en el exterior”, imponiendo así el principio de culpabilidad del migrante. Así este decreto implica la suspensión de derechos y garantías para las personas migrantes y vulnera el estado de Derecho que debe regir para todas las personas sin discriminación de ningún tipo en nuestro país. Aunque no hay un acuerdo respecto de la clasificación de la expulsión (consecuencia necesaria de la denegación de la permanencia y de la cancelación de la residencia), ya sea como sanción administrativa o como castigo penal, es claro que el Estado sólo puede hacer uso de esta prerrogativa soberana respetando el derecho de debido proceso del migrante. El decreto contamina este debido proceso cuando: a) propone trámites sumarísimos (que acortan los tiempos y las mediaciones jurídicas); b) duplica el plazo de retención del migrante de 30 a 60 días y sanciona con la retención indefinida a aquellos migrantes que anteponen recursos para evitar su expulsión; c) otorga facultades discrecionales a la Dirección Nacional de Migraciones, limitando las dispensas que sólo el Poder Judicial debería evaluar y otorgar, para determinar no sólo la falta de recursos del migrante para el acceso al patrocinio jurídico gratuito, sino también la aplicación del derecho de reunificación familiar. El decreto desconoce así el funcionamiento del principio de interés superior del niño, así como las recomendaciones de la Opinión Consultiva 21 sobre niñez migrante y el rol primordial del Poder Judicial.

4. AMPLÍA LAS CAUSALES DE IMPEDIMENTO DE INGRESO Y PERMANENCIA Y LAS TRASLADA A LA CANCELACIÓN DE RESIDENCIAS YA OTORGADAS
El decreto no sólo endurece las condiciones para el ingreso y la permanencia, para migrantes con antecedentes penales o que hayan sido procesados o condenados por delitos de cualquier
tipo (incluso dolosos, culposos, contravencionales, etc) que merezcan penas privativas de la libertad, sino que traslada estos nuevos impedimentos como causales de cancelación de la residencia. Así, se puede cancelar la residencia de un migrante sin importar su antigüedad en el país, su arraigo social y su núcleo familiar. Respecto del otorgamiento de las dispensas por reunificación familiar, no sólo pasan a ser una facultad discrecional de la DNM, sino que ahora sólo son considerados aquellos casos en los que la pena privativa de la libertad sea inferior a 3 años y en los que el lazo familiar a resguardar (afectiva y económicamente, según criterio de la DNM) sea mixto (es decir, con contraparte argentina) : “la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES podrá dispensar la cancelación de la residencia si el extranjero invocare reunificación familiar respecto de progenitor, hijo o cónyuge ciudadano argentino” y “no se considerará al extranjero de quien se comprobare que se hubiera desinteresado afectiva o económicamente de la persona cuyo vínculo familiar invoque”. (Artículo 6, DNU 70/2017) La ampliación de las causales de impedimento de ingreso y permanencia y de cancelación de residencias ya otorgadas, así como la discrecionalidad para su aplicación habilitadas por el decreto, vulneran el derecho humano a migrar consagrado como pilar en la Ley de Migraciones. Se multiplican así los obstáculos para ingresar y permanecer en el país y se precariza aún más la situación de migrantes que residen en el país, ya sea de manera regular e irregular.

5. PROMUEVE LA DELACIÓN ENTRE MIGRANTES
Mientras se cierran puertas fundamentales para el acceso a la regularidad documentaria de personas que no han cometido ningún delito, y se desconoce el espíritu general de nuestra ley de migraciones que consagra el derecho humano a migrar, el decreto abre – basándose en una de las legislaciones migratorias más retrógradas del mundo – una pequeña y oprobiosa puerta para aquellos migrantes “irregulares” que quieran acceder a una residencia permanente: “Que de manera análoga a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000 (…), del REINO DE ESPAÑA, se prevé un nuevo supuesto de dispensa – que se añade a los ya existentes de reunificación familiar y razones humanitarias – para el migrante que preste auxilio a la justicia en el esclarecimiento de delitos contra el orden migratorio.” (Fundamentación DNU 70/2017) Así, el decreto promueve la delación entre migrantes, asumiendo que existe algo así como un “orden migratorio” que sería afectado indistintamente por delitos graves e infracciones administrativas de diversa índole, e instala un clima generalizado de sospecha entre migrantes en situación documentaria irregular cuya permanencia en el país dependerá ahora de la eventual denuncia y consiguiente expulsión de otros migrantes.

6. IMPULSA A PERSONAS MIGRANTES, QUE NO HAN COMETIDO NINGÚN DELITO, A AUTOINCULPARSE Y AUTOEXPULSARSE DEL PAÍS
El decreto, cuyo principal objetivo a todas luces es facilitar las expulsiones de personas migrantes en situación documentaria irregular (y no sólo de “delincuentes”), incorpora una figura de autoinculpación: “(…) se incorpora la figura del avenimiento a la medida de expulsión, para aquellos extranjeros que no se encuentren sometidos a procesos penales, facilitando su reingreso regular al territorio nacional a través de una reducción del plazo previsto para estos supuestos.” (Fundamentación DNU 70/2017) Cuando el migrante se avenga voluntariamente a ser expulsado por encontrarse irregular en el país, tendrá prohibición de ingreso por 1 año en vez de 5 años (a esto se refiere el decreto con facilitación de reingreso al territorio nacional). Como puede apreciarse, este decreto no se encamina a subsanar la irregularidad documentaria de migrantes que no han cometido ningún delito, se encamina a castigarlos, perseguirlos y expulsarlos.