Por: Pablo Ceriani Cernadas
Vicepresidente del Comité de la ONU para la Protección de los
Derechos de los Trabajadores Migrante y sus Familias, Coordinador
Programa Migración y Asilo, Universidad Nacional de Lanús. Director de
Especialización en Migración, Asilo y Derechos Humanos, Universidad
Nacional de Lanús
1) No existe ningún dato que evidencia alguna clase de
necesidad o urgencia que justifique la reforma de la ley de migraciones
por DNU
Los discursos que precedieron al DNU, y sus considerandos, usaron
estadísticas parciales, recortadas y tergiversadas para evidenciar una
emergencia que NO existe. Los datos reales de extranjeros presos en todo
el país (por toda clase de delitos) es de un 5,9%. Entre 2002 y 2016,
esa cifra osciló siempre entre 5,2 y 5,9%, lo cual da cuenta que no sólo
no hay urgencia sino que tampoco hubo un cambio de la situación en una
década y media. Se trata un número muy cercano al % de migrante en el
país (4,8%, de lo más bajo de nuestra historia)
A eso hay que agregar que un % de esas personas extranjeras presas
(un 30-40% de ese 5,9%) no pueden ser consideradas inmigrantes (ya que
fueron detenidas al ingresar al territorio en el que no residían con el
único objetivo de cometer un delito). Esto es importante para evitar
confundir los temas y, por ende, los discursos y las políticas. Una cosa
es la política migratoria (relativa a los y las migrantes que viven en
el país o quieren vivir en él), y otra es la relativa a delitos que
pueden incluir en su comisión el cruce de una frontera.
En todo caso, en estos 15 años sí hubo un incremento de presos por
delitos federales, principalmente por ley estupefacientes, tanto en el
caso de nacionales como extranjeros (los cuales, como en todos los
países, están sobre-representados en casos de narcotráfico, por la
propia modalidad del delito). Nuevamente, no estamos hablando de
inmigración en estos casos.
De la misma manera, al presentar la reforma se hizo lugar a un caso
de impacto mediático (como base para elaborar una Política de Estado, lo
cual de por sí no es razonable) y sin tener en cuenta que ese mismo
caso ejemplifica que la respuesta no contribuye a combatir el delito ni a
proteger a sus víctimas (ver abajo). También se aludió que “algunos
casos” de expulsión tardan muchos años, sin dar estadística alguna sobre
cuántos son esos casos y porqué es la demora (la evidencia explica que
suele ser la propia DNM y la justicia los responsables). En cualquier
caso, estas demoras no se darían en casos de personas que están años
cumpliendo condena por delitos graves, ya que la DNM tiene tiempo de
sobra para llevar adelante la expulsión ni bien la persona cumple esa
condena.
2) El DNU crea una emergencia social al promover la xenofobia y la estigmatización
Al presentarse, en los discursos que lo precedieron/acompañaron, y en
los considerandos del DNU, se describe la inmigración como un problema
grave y urgente de seguridad, ligada a la criminalidad organizada y el
narcotráfico. Esta urgencia no sólo es inexistente, sino que es el
propio DNU el que ha creado una emergencia que no existía. Eso, de por
sí, genera un problema serio de estigmatización y xenofobia que impacta
en el corto y largo plazo en la sociedad, afectando a toda la población
migrante, y en particular a quienes están en mayor de situación de
vulnerabilidad. Por ello, antes que venir a prevenir o solucionar una
urgencia, el Decreto crea una nueva emergencia -social- a partir de la
estigmatización de una parte de la sociedad (un 4,5% para ser precisos).
Desde su aprobación, en efecto, se han difundido numerosas
situaciones de discriminación, malos tratos, conflictos sociales y
otros, afectando la vida y los derechos de nuestro país que no tienen
ninguna clase de vinculación con delito alguno. La convivencia con
vecinos, el trato en servicios públicos, la relación con fuerzas de
seguridad, son tan solo algunos ejemplos que suelen modificarse a partir
de esta clase de medidas que generalizando y asocian de manera
equivocada a la migración con un problema de seguridad.
La paz y la cohesión social se ve alterada por una reforma normativa
que se presenta atribuyendo de manera más o menos explícita una serie de
problemas (seguridad ciudadana) a un grupo de personas sobre la base de
su nacionalidad de origen. Basta hacer lo mismo respecto de otro grupo
(tomando cualquier otro % de estadísticas criminales) para evidenciar lo
problemático e inadecuado de esta clase de discursos y argumentos como
justificativos de políticas dirigidas exclusivamente contra parte de la
población que habita en el país.
Es posible afirmar que el DNU (en sus considerandos y en los
discursos que acompañaron su presentación) viene a convertir una
xenofobia latente en nuestra sociedad, en Política de Estado. Y eso es
sumamente grave en términos de convivencia, integración y cohesión
social.
3) El DNU se elaboró y aprobó sin ninguna clase de diálogo ni proceso
democrático previo, reformando sustancialmente una ley reconocida como
modelo por el proceso de adopción y su contenido
La ley 25.871 se aprobó luego de años de debates, audiencias públicas en
las que participaron múltiples actores políticos, organismos de
seguridad, diversos Ministerios, ONGs, comunidades de migrantes,
iglesias (Bergoglio como actor destacado), representantes del Poder
Judicial, entre otros. Se aprobó por unanimidad en ambas Cámaras.
Por ese proceso, así como por su contenido, fue reconocida como ley
modelo por la comunidad internacional. La ONU, la OEA, la Organización
Internacional para las Migraciones, ACNUR, UNICEF, la OIT, el MERCOSUR,
entre otros, destacaron en múltiples ocasiones a la ley migratoria
argentina. Por esa misma razón, países vecinos como Uruguay (2008),
Bolivia (2013), Perú (2015) y Ecuador (2016) la tomaron como modelo para
aprobar su nueva normativa en el tema. Los actuales proyectos de Brasil
y Chile también se basan en la ley argentina.
A pesar de existir Mesas de Diálogo en este tema entre el Estado y la
Sociedad Civil -por ejemplo, una creada por Disposición 3028/2014 de la
Dirección Nacional de Migraciones-, durante 2016 no se convocaron a
estas Mesas, aunque esto fue motivo de reclamo en múltiples
oportunidades por parte de las instituciones que trabajan en este tema
hace décadas. Como se describe en los siguientes puntos, la ley de
migraciones fue drásticamente reformada -en sus objetivos, espíritu y en
los derechos que reconoce- sin convocarse a ninguna clase de diálogo,
aun contando con canales ya establecidos a tal fin.
4) El DNU no está dirigido a enfrentar la criminalidad, sino
que la puede beneficiar. También puede afectar los derechos de las
víctimas de delitos
Los considerandos del DNU hablan de una urgencia asociada a la
criminalidad (que no está verificada en datos) pero luego el DNU
establece una serie de cambios (recortes de derechos, ver abajo) que
afectará principalmente a las personas migrantes que residen en nuestro
país, de manera especial a quienes están en mayor situación de
vulnerabilidad. Migrantes en condiciones de exclusión social, migrantes
con permiso de residencia vencido, migrantes que suelen sufrir abusos de
fuerzas de seguridad, migrantes sin residencia por la propia
vulnerabilidad de la migración desde el origen, migrantes que pudieran
haber cometido un delito muy leve (aún si tienen residencia en el país, y
familia).
La reducción drástica de garantías procesales, así como de los plazos
de los procedimientos (se crea un Procedimiento Sumarísimo de
expulsión, no sólo para casos de delitos graves, sino todos, o incluso
para irregularidad migratoria), afectará de manera particular a estas
personas en condición de pobreza y exclusión, y no a aquellos vinculados
con la criminalidad organizada, quienes sí tienen acceso a información,
a abogados, etc., etc.
Al contrario de los anuncios que rodearon el DNU, la búsqueda de una
“expulsión ágil de extranjeros criminales” como medio de luchar contra
la criminalidad organizada, esto puede afectar severamente esas mismas
políticas, como por ejemplo:
– Facilitando la salida del país de una persona que efectivamente viene a
cometer un delito, sin siquiera ser juzgado ni condenado por ese delito
– Obstruyendo la investigación sobre redes criminales a partir de la
deportación ágil y sumarísima de personas que pudieran contribuir a esa
investigación;
Asimismo, estos procedimientos sumarísimos de expulsión por una
amplia gama de delitos, con tan solo un acto de procesamiento o medida
procesal similar, puede dejar a las víctimas de los delitos que pudieran
cometer esas personas sin ninguna clase de posibilidad de reclamar
civil y penalmente por los daños y perjuicios sufridos, incluyendo el
derecho a la justicia. El caso utilizado para “justificar” la urgencia
de la reforma, ejemplifica de manera clarividente la desprotección en
que podrían quedarse las víctimas en caso de proceder a una expulsión
exprés de personas potencialmente responsables de un delito.
5) Derechos constitucionales vulnerados por el DNU
Numerosos son los derechos que afecta el DNU, a pesar de estar
reconocidos en la propia ley migratoria, en la Constitución Nacional, en
otras leyes, y en tratados internacionales como la Convención sobre
Derechos del Niño, la Convención de Derechos de Trabajadores
Migratorios, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre
otros.
Los derechos de los niños y niñas se pueden ver seriamente afectados
por la expulsión de sus padres. Según el DNU, proteger el derecho de
niños a la unidad familiar sólo se haría por “dispensa” de la DNM (el
DNU prohíbe a la justicia opinar sobre este derecho -?-) y únicamente si
se trata de hijos argentinos (niños extranjeros con residencia
permanente no podrían invocar su derecho a la vida familiar -claramente
discriminatorio y prohibido por la Convención D. Niño-) y solamente si
el delito por la cual es condenado el padre/madre supera los 3 años como
máximo de pena (aún si la persona es condenada, por ejemplo, a 1 mes).
Tampoco se tiene en consideración el arraigo (tiempo de residencia)
como para evitar la expulsión del territorio, no se contemplan otros
derechos en juego en casos de expulsión (derecho al trabajo, derechos
vinculados a la seguridad social, derecho a la identidad -adultos
llegados de niños al país-, etc., etc.).
Frente a la amenaza que supone el DNU para migrantes que estén en
situación migratoria irregular, y los mensajes estigmatizantes que
alimenta, otros derechos pueden verse vulnerados. Migrantes pueden
sentir temor de denunciar delitos de los que fueran víctimas (ni hablar
si hay autoridades o fuerzas de seguridad involucradas) o si no tienen
residencia, de ir a un centro de salud u otro servicio social, etc.,
etc., lo cual no sólo redundaría en el no acceso a derechos sino también
en el deterioro de condiciones sociales de la población (salud
pública), la no investigación de delitos, etc.
Otro derecho seriamente afectado por el DNU es el derecho a la
libertad, ya que no sólo extiende los plazos de detención administrativa
(la detención no es por un eventual delito cometido -eso sería en un
paso anterior, si es que la expulsión se basa en un delito), hasta 60
días. En caso que la persona ejerza sus garantías, es decir, presente un
recurso, la detención se puede volver indefinida. Es importante señalar
que hasta la Unión Europea prohibió las detenciones migratorias
indefinidas, así como la Comisión Interamericana y otros. El DNU permite
que la persona sea detenida al iniciarse un procedimiento migratorio,
incluso antes que eventualmente se dicte una expulsión administrativa.
La detención migratoria no sólo debe ser absolutamente excepcional, sino
que también por el plazo más breve posible. El DNU se opone
radicalmente a los estándares internacionales en esta materia, así como a
los objetivos de la propia ley migratoria y lo que Argentina y el
MERCOSUR vienen promoviendo hace una década y media.
6) Garantías de debido proceso afectadas por el DNU
El procedimiento sumarísimo que crea la ley (copiando el Procedimiento
Preferente de la Ley de Extranjería española -que tiene un espíritu
opuesto a nuestra política migratoria-; y para peor, con menos garantías
y aplicable a más supuestos que la ley española) establece una serie de
plazos irrisorios e imposibles de cumplir para apelar una medida de
expulsión o de cancelación de residencia (3 días para cualquier recurso,
exigiendo incluso tener un abogado para ello, pero recortando
drásticamente la posibilidad de tener asistencia jurídica gratuita de
oficio, como se hacía hasta ahora).
Esto no sólo va a implicar un serio obstáculo para acceder a la
justicia -y por ende, la desprotección judicial. También va a generar el
retorno de un negocio turbio que se había logrado erradicar: el de los
gestores que se aprovechan de la necesidad y vulnerabilidad de migrantes
para presentarles el recurso, sin importar el costo a afrontar y los
resultados de ese recurso. Durante décadas (’80 y ’90, en especial) esto
sirvió para que miles de migrantes fueran estafados, muchas veces con
la connivencia y/o corrupción de empleados o funcionarios de la DNM.
El DNU deroga el recurso administrativo de revisión, que estaba en la
ley migratoria en cumplimiento de la ley de procedimientos
administrativos y debe regir para cualquier proceso administrativo. Es
decir, la DNM se declara infalible y por ende no se puede revisar -de
oficio o a pedido de parte- cualquier decisión de la DNM a pesar de si
tiene errores graves o afecta un derecho constitucional o protegido por
un tratado internacional u otra ley vigente.
Asimismo, el DNU no menciona en momento alguno el derecho a la
asistencia y protección consular. Con los plazos que establece, es
imposible que el Estado pueda respetar este derecho garantizado en la
Convención de Migrantes y en la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares.
Algo que afecta todo el proceso y que impactará en los migrantes en
mayor situación de vulnerabilidad, es el régimen de notificaciones. Se
establece un mecanismo de notificación ficta o tácita, similar al del
régimen de multas de tráfico. Es decir, iguala la eventual imposición de
una sanción pecuniaria (multa) a una pena como la expulsión del
territorio en el que reside una persona, en la cual puede haber muchos
derechos en juego, como la unidad familiar y los derechos de niños y
niñas. La notificación tácita -por ejemplo, si la persona cambió su
domicilio y no lo informó- puede dar lugar automáticamente a la
expulsión firme en sede administrativa y la imposibilidad de impugnar
esa decisión ante la justicia (contrariando toda la jurisprudencia de
hace décadas en materia de impugnación judicial de actos
administrativos).
7) Criminalización de la Migración irregular
Hace una década y media que los Estados de América Latina vienen
pronunciándose contra toda forma de Criminalización de la migración
irregular. Si bien el DNU no establece penas de prisión para
infracciones migratorias, lo cierto es que el régimen de expulsión que
regula es el mismo para cosas de ingreso irregular (o imposibilidad de
demostrar ingreso regular) que en casos de personas a ser expulsadas por
haber cometido un delito grave.
De esta manera, la sanción (expulsión) y la forma (procedimiento
sumarísimo) no distingue entre la participación en un delito grave y la
irregularidad administrativa -la cual suele estar asociada a condiciones
de vulnerabilidad, desprotección de derechos, etc., etc., tal como está
sobradamente evidenciado a nivel global y por todos los especialistas
en la materia.
Ello va a redundar en una grave desprotección de estas personas, su
eventual marginalización, o incluso explotación laboral. Eso no puede
beneficiar en modo alguno a una política pública, incluyendo a políticas
en lo criminal -la lucha contra determinados delitos, como los
mencionados por el DNU, como la violencia de género, la explotación
laboral, entre muchos otros-.
En síntesis, se trata de una reforma que contiene
innumerables falencias e irregularidades formales y de fondo, que
vulnera numerosas leyes, tratados y la propia Constitución, que afecta
negativamente diversas políticas públicas (incluso la criminal), y que
le ha dado a la xenofobia latente de nuestra sociedad un status de
política de Estado (con las graves consecuencias que de ello se pueden
derivar). Todo ello, sin ninguna necesidad ni justificación, repitiendo
los peores antecedentes de la historia de las políticas migratorias del
país (hasta la nefasta Ley de Residencia de 1902 tuvo un mínimo
tratamiento parlamentario -no fue un Decreto-) y echando por la borda
una política migratoria que fue reconocida como ejemplar por su proceso
de aprobación, su contenido y los resultados de su aplicación (sin
perjuicio de diversas cuestiones que podían revisarse, mejorarse,
corregirse, pero a través de los canales democráticos adecuados, con
datos fiables, con participación amplia, etc.). Ambas Cámaras del
Congreso tienen ante sí la responsabilidad y la oportunidad de evitar
este grave retroceso de la Democracia y el Estado de Derecho en nuestro
país. Ello no impediría en modo alguno la realización de debates
parlamentarios posteriores en torno a propuestas de reformas
legislativas en materia migratoria, sobre la base de un diálogo serio,
participativo, responsable y dentro del marco formal y sustancial de
nuestra Constitución Nacional.
Hace 13 años
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